Ми даємо ЗНАННЯ для прийняття рішень, ВПЕВНЕНІСТЬ в їх правильності і надихаємо на розвиток чесного бізнесу, як основного двигуна розвитку України
ВЕЛИКОМУ БІЗНЕСУ
СЕРЕДНЬОМУ ТА ДРІБНОМУ БІЗНЕСУ
ЮРИДИЧНИМ КОМПАНІЯМ
ДЕРЖАВНОМУ СЕКТОРУ
КЕРІВНИКАМ
ЮРИСТАМ
БУХГАЛТЕРАМ
ФОПам
ПЛАТФОРМА
Єдиний інформаційно-комунікаційний простір для бізнесу, держави і соціуму, а також для професійних спільнот
НОВИНИ
та КОМУНІКАЦІЇ
правові, професійні та бізнес-медіа про правила гри
ПРОДУКТИ
і РІШЕННЯ
синергія власних і партнерських продуктів
БІЗНЕС
з ЛІГА:ЗАКОН
потужний канал продажів і підтримки нових продуктів

Маркетингові послуги. Податкові спори. Огляд судової практики.

5.07.2019, 12:22
665
0
Костянтин Харченко
юрист практики податкового та митного права INTEGRITES

Не секрет, що з огляду на широкі можливості для податкової оптимізації, податкові органи завжди з підозрою ставляться до послуг, які отримуються платниками податків. Причиною для цього є їх переконаність в тому, що компанії досить легко можуть понести витрати та сформувати податковий кредит. У результаті, судові баталії щодо нереальності / реальності таких послуг не вщухають.

Нижче пропоную ознайомитися з оглядом актуальної судової практики щодо (1) основних аргументів податкових органів, які активно використовуються під час податкових перевірок та судового розгляду податкових спорів щодо нереальності маркетингових послуг та (2) деяких особливостей доказування реальності таких послуг в мережі Інтернет, а також (3) рекомендацій щодо мінімізації ризиків визнання факту отримання таких послуг нереальним.

Нагадаємо, що маркетингові послуги – це послуги, що пов’язані із стимулюванням збуту товарів / робіт / послуг, у тому числі: послуги з розміщення продукції (товарів) в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, послуги зі збору та розповсюдження інформації про товари, роботи, послуги.

Аргументи податкових органів «ЗА» нереальність маркетингових послуг

Податкові органи активно використовують наступні аргументи, як в сукупності, так і окремо, під час визнання нереальним факту надання маркетингових послуг:

-        відсутність зв’язку отриманих послуг із господарською діяльністю;

-        відсутність у звітах про надані послуги (актах приймання-передачі наданих послуг) детальної інформації про характер послуг, місце їх надання, конкретних осіб, які надавали такі послуги, період та часу їх надання тощо;

-        відсутність узгоджених макетів рекламних матеріалів;

-        неможливість встановити факт отримання економічного ефекту у вигляді збільшення продажу товарів / робіт / послуг;

-        наявність штатних маркетологів та відсутність доказів неможливості виконання ними того об’єму послуг, який був замовлений у зовнішнього виконавця;

-        відсутність у виконавця послуг трудових та матеріальних ресурсів для надання послуг;

-        фіктивність господарської діяльності виконавця послуг.

Вищезазначені аргументи частково були використані, зокрема, в наступних судових рішеннях:

(1) постанова Верховного Суду від 15.05.2019 р. у справі № 820/6553/16;

(2) постанова Верховного Суду від 14.03.2019 р. у справі № 816/148/16;

(3) постанова Верховного Суду від 12.03.2019 р. у справі № 809/303/16;

(4) постанова Верховного Суду від 22.01.2019 р. у справі № 820/12816/13-а

Окрім цього, Верховний Суд дійшов до висновку, що відсутність у виконавця маркетингових послуг відповідного коду КВЕД серед видів діяльності, зазначених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (далі – «ЄДР»), є підставою для визнання нереальним факту надання таких послуг.

Так, в постанові від 14.05.2019 р. у справі № 814/814/15 Верховний Суд зазначив, що: «Посилання позивача на те, що КВЕД має переважно статистичне призначення і зазначення певного виду економічної діяльності не створює прав чи обов'язків для суб'єкта господарювання, а здійснювати господарську діяльність такий суб'єкт господарювання може самостійно та без обмежень за певним КВЕД, колегія суддів не бере до уваги з огляду на те, що маркетингові послуги є специфічним видом діяльності, що потребує відповідних умов, знань, кваліфікації персоналу тощо, та за своєю суттю не є подібним видом діяльності, які проводить контрагент позивача, а тому також свідчить на користь висновку про відсутність реального вчинення маркетингових операцій».

Така правова позиція щодо послуг не є новою та використовувалася в рішеннях Вищого адміністративного суду України, зокрема, в ухвалі від 08.05.2017 р у справі № К/800/13843/16.

Проте, доводи та аргументи Верховного Суду не є переконливими, оскільки внесення коду КВЕД до ЄДР здійснюється виключно за заявою особи без попередньої перевірки державним реєстратором наявності умов, знань, кваліфікації персоналу в такої особи. Тобто, наявність запису в ЄДР не є гарантією того, що така особа має всі необхідні умови для здійснення того виду діяльності, який відповідає певному коду КВЕД. А тому,  невідповідність послуг, які надаються, кодам КВЕД, зазначеним в ЄДР, не може бути єдиною підставою для визнання нереальним факту надання послуг. Більше того, перелік видів діяльності, які юридична особа може здійснювати, зазначається в її статуті, а тому саме на цей перелік варто орієнтуватися під час встановлення прав особи на надання певних видів послуг.

Незважаючи на це, висновки Верховного Суду щодо застосування норм права є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень та судів, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, а тому обережним платникам податків все ж таки варто перевіряти коди КВЕД своїх контрагентів.

Особливості доказування реальності маркетингових послуг в мережі Інтернет

Окремої заслуговують спори щодо підтвердження реальності надання маркетингових (рекламних) послуг в мережі Інтернет.

Маркетингові (рекламні) послуги в мережі Інтернет на практиці зводяться до контекстної реклами, розміщення рекламних графічних оголошень (банерів) та текстових оголошень на веб-сторінках. Такі банери та оголошення, як правило, містять гіперпосилання на сайт рекламодавця.

Частіше за все платники податків натрапляють на труднощі, пов’язані з доказуванням факту надання таких послуг.

Так, в постанові Верховного Суду України від 20.02.2018 р. у справі № 820/785/17 (К/9901/4002/17) зазначено, що:

«укладено договір про надання послуги N 1К16/06-1, предметом якого передбачена адаптація матеріалів рекламного характеру, наданих Замовником та/або розроблених виконавцем, до вимог Замовника та/ або ресурсів з розміщення; розміщення матеріалів рекламного характеру, наданих Замовником та/або розроблених Виконавцем на сайті; створення та розміщення в мережі Інтернет веб-сайтів, веб-сторінок, веб-додатків, банерів, інші послуги ...

На думку колегії суддів Верховного Суду наявних матеріалів не достатньо для достовірного висновку суду щодо реальності господарської операції, оскільки відсутні докази, що підтверджують фактичне надання послуг і реальне розміщення реклами (відсутні макети, скріни сторінок в Інтернеті, тощо)».

Для доказування факту надання маркетингових послуг в мережі Інтернет варто використовувати не лише первинні документи (акти, звіти) як письмові докази, а й підтверджувати факт розміщення рекламних графічних оголошень (банерів) та текстових оголошень на веб-сторінках за допомогою електронних доказів.

Так, відповідно до ст. 99 чинного Кодексу адміністративного судочинства України (далі – «КАС України») до електронних доказів належать веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

В якості одного із варіантів доказування розміщення банерів, оголошень та гіперпосилань на веб-сторінках на конкретну дату у минулому можливо використовувати такі системи створення архіву веб-сторінок як, наприклад, web.archive.org (WayBackMachine).

На таку можливість, зокрема, посилався Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 02.08.2017 р. у справі № К/800/35940/14:

«Крім того, згідно даних сайту web.archive.org, завданням якого є створення архіву всіх сайтів, які коли-небудь розміщувалися в Інтернеті у вигляді повноцінно працюючих веб-сторінок з усіма посиланнями та картинками, станом на 27 березня 2014 року інтерфейс сайту http://ІНФОРМАЦІЯ_15/ мав саме той вигляд, який зображений на роздруківках, що додані до позовної заяви».

Однак, вищезазначені сервіси в автоматичному режимі зберігають веб-сторінки щомісячно лише на певні дати, тому варто під час підготовки відповідних доказів здійснювати пошук архіву веб-сторінок на різних сервісах.

Окрім цього, в якості альтернативи вищезазначеним сервісам можна використовувати протоколи огляду веб-сторінок адвокатами.

Так, відповідно до ч. 1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокати мають право збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.

Хоча нам і не відома практика адміністративних судів щодо визнання таких протоколів огляду належними і допустимими доказами, проте такий вид доказів було використано в цивільному судочинстві. В якості прикладу, наводимо рішення Печерського районного суду м. Києва від 11.07.2017 р. у справі № 757/43307/16-ц, відповідно до якого: «Судом встановлено, що у мережі Інтернет за посиланням http:ІНФОРМАЦІЯ_2 опублікована стаття…, що підтверджується протоколом огляду веб-сторінки з додатками за відповідним електронним посиланням, який складений у відповідності до ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та у межах ст. 57 ЦПК України, тому є належним і допустимим доказом підтвердження вказаних обставин /а. с. 28-29, 30-31/».

До такого протоколу огляду можливо додати роздруківки веб-сторінки, її фото чи навіть відеозапис її огляду адвокатом. При цьому, важливою умовою для прийняття судом таких фото та відеозапису, як належних та допустимих доказів, повинна бути фіксація місця, дати та часу їх здійснення.

Рекомендації

Перед тим, як замовляти маркетингові послуги, обережним платникам податків варто дотримуватися, зокрема, наступних рекомендацій:

(1) загальних:

- перевіряти право- та дієздатність виконавців маркетингових послуг та їх підписантів, у тому числі на предмет відсутність відкритих кримінальних проваджень, зокрема, щодо фіктивного підприємництва;

- перевіряти наявність коду КВЕД 73.11 (Рекламні агентства) та додаткового коду КВЕД 70.22 (Консультування з питань комерційної діяльності й керування) серед видів діяльності виконавців маркетингових послуг;

- складати первинні документи, які містять всі необхідні обов’язкові реквізити та детальний опис наданих послуг, зокрема, із зазначенням дати, часу, місця надання послуг; конкретних виконавців, кількості розданих рекламних матеріалів тощо;

(2) спеціальних:

- підготувати наказ на підприємстві про проведення маркетингових заходів, в якому необхідно обґрунтувати необхідність залучення зовнішніх виконавців маркетингових послуг, особливо у випадку наявності штатних маркетологів;

- складати первинні документи, які містять всі необхідні обов’язкові реквізити, щодо внутрішнього переміщення товарів, що використовуватимуться в маркетингових заходах, та щодо передачі таких товарів зовнішньому виконавцю маркетингових послуг для вищезазначених цілей;

- передбачити у договорі про надання маркетингових послуг обов’язок виконавця скласти та надати замовнику звіт за результатами наданих маркетингових послуг, який зокрема може містити більш деталізовану інформацію щодо наданих послуг (кількість розданих рекламних матеріалів, кількість розміщених гіперпосилань тощо).

- забезпечити фото- та/або відеозйомку маркетингових заходів (якщо формат таких заходів дозволяє це зробити) із зазначенням місця, дати та часу здійснення таких фото та відеозапису. Такі фото / відео можуть додаватися на окремому носії до звіту про надані маркетингові послуги;

- підготувати інформацію щодо економічного ефекту від отриманих маркетингових послуг, наприклад, збільшення кількості продажів або зменшення витрат (продаж неліквідного товару за зниженими цінами, витрати на зберігання якого в майбутньому перевищуватимуть доходи від продажу таких товарів). Тут необхідно відмітити, що, на думку ДФС, викладену у листі від 21.11.2016 р. № 20011/5/99-99-10-01-16, необов'язково аби економічний ефект спостерігався негайно після вчинення операції. Не виключено, що такий ефект настане в майбутньому. Головне, щоб існував намір платника податків отримати відповідний економічний ефект, тобто господарська операція принаймні теоретично (за умови досягнення поставлених завдань) має передбачати можливість приросту або збереження активів чи їх вартості.

Підготовлено спеціально для Платформи ЛІГА:ЗАКОН

Увійдіть, щоб залишити коментар