В каком случае договор будут проверять?
Для начала нужно отметить, что гражданско-правовой договор (далее - ГПД) не требует какой-либо регистрации или заявления какому-либо органу. Поэтому возникает логичный вопрос: как ГПД договор может попасть к проверяющему инспектору Гоструда?
Это может произойти при следующих обстоятельствах:
- предприятие самостоятельно предоставило их при проверке инспектором труда;
- предприятие самостоятельно предоставило их после проверки Гоструда;
- договор попал к Гоструду от работника;
- эти документы были предоставлены другим проверяющим органам или изъяты во время обыска в уголовном производстве.
Кроме того, интерес использования ГПД в Гоструда может возникнуть, если другие органы любезно поделятся такой информацией. В частности, прямая обязанность закреплена за ПФУ. Информацию о существующих ГПД на предприятии в Гоструда передает ваше отделение пенсионного фонда если выяснит, что:
- на предприятии 30 и более процентов физических лиц работают на условиях ГПД;
- между предприятием и физическим лицом больше года выполняются работы (предоставляемые услуги) по ГПД.
Такую статистику ПФУ может сделать после уплаты предприятием ЕСВ по каждому физическому лицу, работающему по ГПД.
Работа на опережение - исправляем ошибки в договоре
Как видим, риск того, что ГПД попадёт к инспектору Гоструда, существует, он реален и это может произойти вопреки вашему желанию. Разумным решением будет здесь и сейчас разобраться с этими договорами и их содержанием.
|
Рияко Евгений, адвокат, управляющий партнер ЮК RIYAKO&PARTNERS |
1) Когда ГПД не стоит заключать?
Не переходя к требованиями к содержанию договора нужно отметить, что ГПД НЕ ВСЕГДА уместно укладывать. И это уже позиция не юристов или из писем Гоструда, это реальная судебная практика за последние 4 года.
Главным отличием между трудовым договором и гражданским, является характер выполняемой работы. То есть, перед тем, как заключать ГПД, нужно ответить на один вопросы - "Можно ли результат этой работы измерить в единицах?", "Единицами могут быть количество изготовленного товара, количество часов предоставленных услуг?» и тому подобное.
Например, если это швейный цех, то с физическим лицом можно заключить ГПД, где в предмете договора будет указана договоренность об изготовлении определенного количества, например, курток. Или, пример, сотрудники колл-центра могут предоставлять услуги своему предприятию на основании ГПД об оказании услуг. Их результат труда можно измерить количеством звонков и их продолжительностью в минутах.
С другой стороны, если предприятие думает подписывать ли нетрудовые договора с официантами, поварами, продавцами и т.д., лучше этого не делать. Результат работы таких категорий физлиц трудно измерить в количественном направлении как по товарам, так и по времени. Например, как договориться на будущее с поваром о количестве и ассортименте блюд, которое он должен будет приготовить? Поэтому это первый вопрос, который будет ставить как инспектор труда, так и судья. Вообще можно ли предоставлять такие услуги/изготовлять товары по ГПД?
Дополнительно проверяющие обращают внимание на то, требовала ли такая деятельность лицензирования или специальных разрешений. Учитывая судебную практику, уже классическим стал пример с охранниками. Предприятия, заключившие ГПД на охранные услуги с физлицами, проиграли дела в суде. Такие отношения были признаны трудовыми. Акцент в этих решениях был на том, что для предоставления этих услуг требуется лицензия, которую имеет право оформлять охранное предприятие.
О том, как оплачивать труд охранников, работающих по графику «сутки через трое», читайте в материале современного медиа для бухгалтеров «Интербух» - воспользуйтесь ТЕСТОВЫМ 3-дневным доступом.
2) Какие требования к ГПД?
Если характер работы позволяет заключить не трудовой договор, а ГПД, то важно, чтобы он был качественным.
Конечно, понятия, что такое хороший договор, а что - нет, относительные. Почти каждый юрист напишет его индивидуально, по-разному расставит запятые и другое. Однако есть важные пункты, которые могут предоставить возможность проиграть в суде.
Почему сразу идет речь о суде? Потому что на практике инспектор Гоструда любой, даже самый лучший договор, будет воспринимать как фейк, и все равно выпишет штраф. А в суде как раз этот договор будет главным доказательством, который будут изучать достаточно тщательно.
Поэтому предлагаем пошагово разобраться на примере структуры стандартного договора.
Общие требования, которые будут касаться всего договора:
- во-первых, это необходимость ссылаться только на нормы ГКУ. Ссылки на КЗоТ в тексте ГПД категорически не должно быть.
- во-вторых, сторонами договора являются Заказчик и Исполнитель, а не Работодатель и Работник!
По структуре ГПД обращаем внимание на следующие нюансы.
1. Предмет договора
Чаще всего этот пункт договора содержит следующую формулировку «Исполнитель обязуется предоставить Заказчику услуги (выполнить работу) в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором, а Заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги (работы)". Эта же формулировка применяется и к изготовлению товаров.
Рекомендуем подписывать основной договор с такой формулировкой в предмете. А дополнительными соглашениями каждый раз согласовывать количество необходимых услуг/товаров и их стоимость.
Также, чаще в этом разделе указывается следующая договоренность "Исполнитель не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, а сам организовывает процесс оказания услуг (выполнения работ)." С юридической точки зрения, это необязательная фраза. Исполнитель по ГПД по закону должен самостоятельно организовывать свою работу. Об этом дополнительно указывают в договоре для "перестраховки". Однако, если в договоре заблудится формулировка о том, что он подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика, в частности определения, рабочие дни с 8:00 до 17:00 и т.д., тогда это провал, и почти стопроцентно отрицательный результат в суде.
2. Условия предоставления услуг
В этой части договора, кроме специфичных к конкретной ситуации положений, всегда указывается есть ли право передоверять работу другим исполнителям и есть ли возможность выполнять договор по месту нахождения предприятия и на его оборудовании. Эти пункты являются важными.
Есть разные формулировки, однако суть остается правильной. «Исполнитель имеет право предоставлять услуги, выполнять работу, непосредственно по месту осуществления Заказчиком деятельности" или "Заказчик создает для Исполнителя соответствующие условия предоставления услуг, обеспечивает его необходимым помещением и имуществом, подлежащих освобождению и возвращению после окончания срока действия настоящего Договора". В случае отсутствия такого пункта в договоре почти невозможно доказать, почему физическое лицо находится на предприятии на выполнении работ.
Другое формулирование более классическое - «Исполнитель вправе привлекать третьих лиц для качественного и своевременного оказания услуг (выполнения работ). Услуги (работу) указанных специалистов Исполнитель оплачивает за свой счет, согласно договоренности с данными лицами". По сути эта норма никогда не работает. Однако она нужна ввиду того, что мы должны всех убедить, что это реальные договорные отношения и стороны обо всем в договоре договорились.
Дополнительно, как в подтверждение и акцент на том, что физическое лицо на предприятии находится по своему усмотрению и отношение к предприятию не имеет, добавляют следующие пункты:
- «Исполнитель осуществляет по своему усмотрению мероприятия по охране труда во время оказания услуг, выполнения работ";
- «Исполнитель при предоставлении услуг самостоятельно следит за соблюдением норм по технике безопасности, санитарно-эпидемиологических норм";
- «Исполнитель, при оказании услуг, не имеет права пользоваться предоставленным ему помещением и имуществом не по целевому назначению предоставления Заказчику услуг по настоящему Договору".
3. Права и обязанности
Этот раздел не нужно делать объемным. Достаточно указать, что Исполнитель обязан выполнить работу, информировать о выполнении Заказчика и имеет право на принятие работы и ее оплату. И зеркальные положение для Заказчика - имеет право требовать выполнить работу, получать информацию о ходе ее выполнения и обязан принять и оплатить ее.
На практике встречаются ошибки и в этой части. По ГПД заказчик не имеет права предоставить обязательные для выполнения Исполнителем указания или поручения. Если будет указано обратное - есть риск признать такой договор трудовым.
Тоже касается и прав исполнителя на "отпуск", "командировки" и "увольнение".
4. Цена и порядок оплаты услуг
Желательно, чтобы из содержания договора была понятна общая стоимость договора. Формулировки допустимые следующие "Ориентировочная цена Договора составляет ____________ грн. и определяется как сумма стоимости услуг, установленной в каждом конкретном случае в соответствующих Дополнительных соглашениях к настоящему Договору" или "Общая стоимость услуг, предоставляемых согласно настоящему Договору, состоит из сумм, указанных в соответствующих Технических заданиях, согласованных с Исполнителем, и определяется сторонами на основании Актов приема предоставленных услуг".
Кроме того, есть пункты-табу, которые не должны быть указаны в договоре. К ним относится привязка к периодичности выплат. Нужно всегда помнить, что по своей сути вы нанимаете постороннего человека выполнить определенную работу. Поэтому оплата будет осуществляться исключительно с привязкой к стадии выполнения работы/изготовление товаров, а не к временным промежуткам и системности. Например, оплата должна быть осуществлена Заказчиком в течение 10 дней с момента подписания акта выполнения работ/оказанных услуг. Также необходимо забыть в ГПД о привязке к минимальной заработной плате, фонду оплаты труда, авансу и тому подобному.
5. Условия приема-передачи оказанных услуг (или товаров)
Чтобы укрепить дух подлинности и реальности договорных отношений, желательно детально согласовать порядок обмена и подписания актов, ситуации отказа в подписании акта и рекламации.
Сделать ошибку в этом разделе невозможно. Но ошибкой будет само отсутствие такого раздела и подписанных актов приема-передачи товаров/услуг.
6. Срок действия договора
Заполнять это положение нужно стандартно, как с реальным контрагентом. Например: "Данный договор вступает в силу с момента его подписания и действует до ______ года. Если за один месяц до окончания срока действия настоящего Договора ни одна из сторон письменно не требовала его расторжения, договор считается пролонгированным на один год".
На практике бухгалтера делают наоборот. Укладывают на каждый период (на 2-3 месяца) каждый раз отдельный договор. С одной стороны в этом есть смысл, если такое физлицо будет неразговорчивым и подтверждений, что ранее уже длительное время оно работало, нет. Тогда неожиданно во время проверки старые договора "исчезают", а остается только последний.
Однако, вреда от такого подхода может быть больше чем пользы. Если все эти "разовые" договоры попадут к проверяющему, у него будет больше шансов в суде отстоять позицию, что это трудовые отношения. Если суд признает эти договора действительными, без признаков трудовых отношения, физическое лицо могут привлечь к административной ответственности по ст. 164 КУоАП и наложить штраф до 17000 грн за занятие предпринимательской деятельностью без регистрации.
7. Другие договоренности в договоре
Также в договоре может быть гораздо больше положений. В частности, "Ответственность сторон и разрешение споров", "Конфиденциальность, право интеллектуальной собственности и конкуренция", "Дополнения и изменения к договору" и другие. Однако они не влияют на возможность признать такой договор скрытым трудовым договором. Наличие этих пунктов и их количество будут только плюсом, ибо они подтверждают, что стороны серьезно и тщательно относились к заключению договора, и он не формальный.
8. Приложения к договору и Акты
В приложениях, в которых согласуется заказ товаров/работ (заявки, технические задания, дополнительные соглашение и т.п.) обязательно должны быть определены количественными показателями. Почти невозможно доказать, что это действительно отношения по ГПД, если в дополнительных соглашениях только общие фразы без конкретного определения заказов. Напомним, что это должны быть, например, количество изготовленных курток или совершенных телефонных звонков и тому подобное.
Такие же требования по детализации предоставленных работ или изготовленных товаров относятся и к заполнению Актов.
Что делать если к Гоструду попали некачественные договора?
Такая ситуация может случиться, если при проверке кто-то неопытный сразу же предоставил все документы для проверки. Но эту ошибку можно исправить. Поделимся лайфхаком. У вас всегда есть возможность заключить дополнительное соглашение и выложить договор в другой редакции, где исправить все ошибки. После этого официально предоставить их Гоструду вдогонку предоставленных первичных договоров. Этот вариант возможен, если, конечно, с физическим лицом нормальные отношения и он не самостоятельно написал жалобы к Гоструду.
Как после начала проверки можно все испортить?
После начала проверки, кроме получения ГПД, проверяющий инспектор будет собирать другие необходимые документы и получать объяснения от руководителя и работников.
Классической ошибкой для предприятий, где часть работников находится на условиях трудового договора, а другая трудится на основании ГПД, является "упоминание" в трудовых документах о всех сотрудниках. Что имеется в виду? Во время ознакомления с предоставленными документами, инспектор Гоструда выясняет, что «гражданские» работники вместе со штатными расписывались в табеле использования рабочего времени, под подпись ознакомились с кадровыми и другими обязательными приказами. Такая небрежность однозначно приведет к штрафам за нетрудоустроенных официально работников. Только качественного ГПД не достаточно для того, чтобы закрыть этот вопрос. Здесь нужен комплексный подход. Нужно следить, чтобы физлицо, нанятое по ГПД, не подписывало на предприятии никакие документы, кроме собственно своего договора и приложений. А бухгалтер, в свою очередь, правильно подавал отчеты по ЕСВ.
Кроме того, как для Гоструда, налоговиков, так и для суда, является важным, уплачены ли налоги и сборы. Согласно НКУ в этих отношениях предприятие будет выступать налоговым агентом. Неуплата налогов сама по себе не может быть единственной достаточным основанием для признания отношений трудовыми, но это будет серьезным козырем вместе с другими доказательствами против позиции предприятия в суде. Однако есть один совет, который может вам пригодится. Налоговые обязательства возникают только после уплаты по договору. В свою очередь оплата по договору производится после согласования и подписания актов выполнения работ. Поэтому можно или затянуть с подписанием актов, или установить длительный период после подписания актов, во время которого необходимо уплатить вознаграждение исполнителю.
Следующей проблемой при проверке является то, что будут говорить руководитель и команда. Единственным требованием от всех юристов фраза "Я не буду давать никакие объяснения без своего юриста/адвоката". Это же так легко спросить и выполнить. Однако на практике так не происходит. Запуганы внезапностью проверки сотрудники начинают говорить много "ненужного". Как показывает практика, Гоструда нередко проводят инспекционные посещения с видеофиксацией. А потом это видео внимательно просматривают в суде при обжаловании штрафов. Можно подать идеальные документы, оплатить все налоги, а на видео рабочий говорит, что приходит на работу на девять, Иван Николаевич у нас главный, и каждого 15 числа аванс ... или что-то подобное. И все, шансов выиграть дело нет.
Напомним, что в этом году порядок контроля за соблюдением законодательства о труде снова обновили. Подробно об этом читайте в материале издания БУХГАЛТЕР&ЗАКОН. Для получения доступа к профессиональной аналитике издания БУХГАЛТЕР&ЗАКОН, другим документам и инструментам информационно-правовой системы ЛІГА:ЗАКОН поспешите воспользоваться тестовым доступом и оцените удобство и скорость поиска необходимых вам материалов.
Оптимистические выводы
В конце нужно предоставить немного оптимистичной информации. Окончательное решение будет принимать суд. В суде свои правила игры. Иногда правильно используя специфику судебного процесса и хорошую версию событий возможно выиграть дело. Например, ситуация, когда у предприятия все хорошо с документами, но на видеозаписи сотрудники сказали лишнего. С одной стороны адвокат может хорошо подготовить к выступлению в суде тех бедолаг, которые были в кадре. Ибо суд принимает во внимание показания свидетелей, которые предоставляются непосредственно в судебном заседании. А с другой стороны. можно поставить под сомнение видеозапись. Только через экспертизу можно установить, были ли технические вмешательства в видеозапись, кто изображен и что говорит на видео, и другие вопросы. И может возникнуть такая ситуация, когда на видео все четко понятно, но суд не вправе принимать такое доказательство.
Кроме того, суд все чаще стал становиться на сторону работодателей/заказчиков. Формулировка, к которой сводится многостраничное судебное решение, является следующим: "Органы Гоструда не наделены полномочиями толковать договор между сторонами. Обязать предприятие и физическое лицо заключить трудовой договор, когда между ними фактически существуют отношения иного характера, или же признать существующий между ними договор недействительным, не входит в компетенцию органов Гоструда".
Более 70 млн судебных решений можно найти в системе VERDICTUM. Хотите получить тестовый доступ к системе VERDICTUM - жмите сюда.
Рияко Евгений,
адвокат, управляющий партнер ЮК RIYAKO&PARTNERS
