Мы даем ЗНАНИЯ для принятия решений, УВЕРЕННОСТЬ в их правильности и ВДОХНОВЛЯЕМ на развитие честного бизнеса, как основного двигателя развития Украины
КРУПНОМУ БИЗНЕСУ
СРЕДНЕМУ и МЕЛКОМУ БИЗНЕСУ
ЮРИДИЧЕСКИМ КОМПАНИЯМ
ГОСУДАРСТВЕННОМУ СЕКТОРУ
РУКОВОДИТЕЛЯМ
ЮРИСТАМ
БУХГАЛТЕРАМ
Для ФЛП
ПЛАТФОРМА
Единое информационно-коммуникационное пространство для бизнеса, государства и социума, а также для профессиональных сообществ
НОВОСТИ
и КОММУНИКАЦИИ
правовые, профессиональные и бизнес-медиа о правилах игры
ПРОДУКТЫ
и РЕШЕНИЯ
синергия собственных и партнерских продуктов
БИЗНЕС
с ЛІГА:ЗАКОН
мощный канал продаж и поддержки новых продуктов

Сабстенс в международном налогообложении

11.03.2019, 12:30
620
0
Алина Гусейнова
Эксперт, Член АССА, степень магистра (adv. LLM) Международного налогового права. Автор тематического Телеграм канала (https://t.me/taxatic)

Сабстенс (англ. Substance), он же "сущность", "усиление присутствия" и даже "субстанция" — это понятие англо-американского прецедентного права, которое в теории международного налогообложения появилось давно и немного не в том контексте, который нам известен сегодня

Ратификация Украиной Многосторонней конвенции о выполнении мероприятий, которые касаются соглашений о налогообложении, с целью противодействия размыванию базы и выведению прибыли из-под налогообложения навсегда изменит мир налогового структурирования (далее – "Многосторонняя конвенция"). Первый и довольно громкий звоночек прозвенел еще в 2016 году, когда Украина объявила, что с 1 января 2017 года присоединяется к инициативе ОЭСР и внедрит Минимальный стандарт Плана BEPS, то есть четыре шага, которые помогут Украине бороться против агрессивного налогового планирования.

Но ошибочно было полагать, что Украина не пойдет далее. В июле 2018 года была подписана Многосторонняя конвенция, которая вносит изменения в двухсторонние конвенции Украины об избежании двойного налогообложения. После вступления ее в силу (предположительно, 1 января 2020), при выплате доходов нерезиденту (проценты, дивиденды, роялти и др.), уже недостаточно будет просто открыть соответствующий двухсторонний договор и сверить ставки налога на репатриацию. Вам нужно будет открывать уже два документа одновременно: Многостороннюю конвенцию и двухсторонний договор, чтобы понять, как именно первая повлияла на второго (да, мне тоже эта фраза звучит, как вопрос на ЧГК ��). Поэтому советую вам уже начать разбираться, какие именно изменения вносит Многосторонняя конвенция в двухсторонний документ, который вы применяете, чтобы у вас было время подготовить бизнес к новым реалиям.

Особенно обратите внимание на положение о тесте основной цели (англ. principle purpose test). Украина теперь будет иметь право отказать в применении льгот по двухстороннему договору, если основной или одной из основных целей транзакции являлось получение налоговой выгоды. И здесь на арену выходит пресловутый сабстенс, о котором вам последние несколько лет рассказывают консультанты. Он, как назойливая контекстная реклама, которая все время возникает в поле вашего зрения, и вы героически пытаетесь игнорировать ее, пока наконец не признаетесь себе, что это действительно то, что вам нужно и сдаетесь. Именно сабстенс поможет вашему бизнесу максимально эффективно адаптироваться к новациям Многосторонней конвенции. Как бонус, сабстенс также поможет вам в обосновании бенефициарного собственника при выплате доходов нерезиденту, в аргументации цены транзакции в рамках трансфертного ценообразования и, конечно же, в соблюдении локальных требований отдельных стран мира.

Понятие "Сабстенс"

Сабстенс (англ. Substance), он же "сущность", "усиление присутствия" и даже "субстанция" — это понятие англо-американского прецедентного права, которое в теории международного налогообложения появилось давно и немного не в том контексте, который нам известен сегодня.

Началось всё с борьбы с фиктивными операциями налогоплательщиков (внутри страны и за ее пределами). Тогда судебная практика выработала понятие "экономического сабстенса" (экономического смысла) операции. В соответствии с этой доктриной, у каждой операции должен быть экономический смысл, отличный от экономической выгоды, полученной от уменьшения налогового обязательства.

Больше о международном налогообложении читайте в Телеграмм канале автора.

США

В 1935 году Верховный суд США принял знаковое решение по делу Gregory v. Helvering (Грегори – это фамилия одной состоятельной леди из Бруклина), которое стало родоначальником двух юридических доктрин: деловая цель и превалирование сути над формой. Сегодня это одно из самых цитируемых судебных решений в мире, а понятие превалирования сути над формой знают все, кто сдал АССА или СРА. Говорят, что толчком к появлению этих доктрин и, как результат, к усиленному вниманию к случаям уклонения от уплаты налогов, был период восстановления экономики после Великой Депрессии.

Итак, согласно Верховному суду США:

"Доктрина деловой цели заключается в том, что, если операция не имеет какой-либо существенной коммерческой цели, кроме как избежание или снижение федерального налога, налоговое законодательство не будет принимать во внимание эту операцию. Доктрина превалирования сути над формой заключается в том, что для целей федерального налога обязательство налогоплательщика определяется на основании экономической сути сделки, последняя отличается от ее юридической формы."

Великобритания

Примечательно, что через несколько месяцев после этого решения в Великобритании было похожее судебное разбирательство в отношении одного герцога. Предприимчивый герцог, будучи очень состоятельным человеком, вычел из своего личного дохода для налоговых целей зарплату своих слуг, предварительно немного замаскировав эту выплату под другой вид затрат. Решение было в пользу налогоплательщика, узконаправленное и без каких-либо ссылок на суть операции. В целом, судебные решения в Великобритании придерживались подобного принципа до 60-х годов ХХ века, когда начали появляться более взвешенные решения об уклонении от налогообложения.

А в начале 1980-х годов, Палата Лордов (Великобритания) опубликовала свое решение в отношении двух значимых кейсов об уклонении от налогообложения прироста капитала. Это решение в последствии прозвали принцип Рэмси (по названию одного из налогоплательщиков) и суды по сей день ссылаются на него в своих решениях. Даже в известном решении Европейского Суда Справедливости в отношении Cadbury Schweppes есть ссылка на этот принцип. Об этом кейсе напишу в другой раз, он заслуживает отдельного поста. Принцип Рэмси предполагает, что операции налогоплательщика, которые не имели экономического смысла и были осуществлены сугубо для экономии налога, нужно рассматривать в комплексе и игнорировать их для целей налогообложения.

Другие страны

Позже появилось также понятие "фиктивная операция" (англ. “sham transaction”). Постепенно эти понятия достигли судебной практики и других стран Содружества: Новая Зеландия (1987), ЮАР (1991), Гонконг (1993). Очень умело его применили в канадском кейсе 2018 года Cameco Corporation v. The Queen.

Несмотря на то, что страны континентального права традиционно использовали понятие "злоупотребление" (лат. fraus legis), в последнее время европейские суды все чаще комбинируют понятия континентального и англо-американского права. Аналогичная ситуация с документами, выданными ОЭСР (например, отчет о Шаге 5 BEPS ссылается на сабстенс).

Сабстенс, как мы его знаем

Как видите, все доктрины отправляют нас анализировать экономическую суть операций. Как бы банально это ни звучало, но для обеспечения выполнения той или иной коммерческой операции нужны люди и активы.

Даже если компания – гуру в области аутсорсинга своих функций другим компаниям рынка, у нее должен быть персонал, который даст задание сервис провайдеру, а потом проконтролирует качество его выполнения. Согласна, это отличная роль для директора компании, но, во-первых, даже директор не может вникнуть абсолютно во все детали каждого процесса бизнеса и, во-вторых, он(а) не сможет этого сделать, если у нее (-го) в управлении еще 50 таких компаний (в лучшем случае). Здесь, думаю, все уловили мысль. И также по логике люди должны откуда-то работать. Да, это несовременно, как для глобальной диджитализации экономики, мульти-национальных команд, пропаганды работы из дома и коворкингов. Но ОЭСР и Еврокомиссия – слишком забюрократизированные организации, чтобы оперативно реагировать на новые веянья.

Поэтому вот вам руководство к действию на ближайшие месяцы:

  • Сделайте перечень всех нерезидентов группы
  • Определите, какие функции они сейчас выполняют, в каких операциях задействованы
  • Определите, есть ли в этих странах законодательные требования к сабстенсу (подобно тем, которые теперь есть на БВО, островах Джерси, Гернси, Мэн и других офшорах)
  • Проанализируйте, применяете ли вы двухсторонние конвенции при выплате дохода и покрываются ли эти договоры Многосторонней конвенцией
  • Пропустите нерезидентов группы через призму реальности. Абстрагируйтесь от практики 90-х и на секунду представьте, что нерезидентная компания группы – независимый субъект. В таком гипотетическом случае, вы бы выплатили условных 50 млн евро в пользу лица, у которого нет офиса и ни одного сотрудника? А 1 млн евро? Подумайте, что нужно усовершенствовать нерезиденту, чтобы стать полноценной стороной такой сделки. Что нужно сделать этой компании, чтобы стать реальной?
  • А теперь посчитайте, составьте бюджет на содержание обновленных реальных нерезидентов в год. И сопоставьте с выгодой от применения двухстороннего договора.

К какому бы выводу вы не пришли после такого упражнения, уже начинайте действовать. Если вы пришли к выводу, что действительно сложно аргументировать какие-либо иные цели транзакций с конкретным нерезидентом, кроме как налоговой выгоды, а сабстенс не сравним с этой выгодой, работайте над реструктуризацией денежных потоков и над закрытием ненужных компаний. Если без сабстенса вам не обойтись, то уже начинайте над ним работать. Думаете, Кипр резиновый? Да благодаря нам там скоро начнется бум строительства коммерческой недвижимости, и безработица снизится до рекордных показателей. В общем, у всех вас теперь есть план на ближайший год. В добрый путь!

Подготовлено специально для Платформы ЛІГА:ЗАКОН

Войдите, чтобы оставить комментарий