23 мая вступил в силу Закон № 466. Он касается очень широкого круга налоговых вопросов, среди которых значительный блок относится к имплементации Плана действий BEPS и, в частности, совершенствование правил трансфертного ценообразования. Рассмотрим основные новеллы НКУ по трансфертному ценообразованию (далее – ТЦО).
Новые критерии связанности лиц
Законодатель увеличил порог для признания лиц связанными через владение одним лицом корпоративными правами другого юридического лица с 20% до 25%. Такой порог является обычным для большинства европейских стран, а также согласуется с национальными нормами о признании физического лица конечным бенефициарным владельцем (контроллером) юридического лица.
Также расширен круг лиц, которые могут признаваться связанными. Вместе с физическими и юридическими лицами связанными лицами могут также признаваться образования без статуса юридического лица.
Из содержания пп. 14.1.159 НКУ может показаться, что речь идет прежде всего о договорах о совместной деятельности. В частности, НКУ конкретизирует, что в случае осуществления хозяйственных операций образованием без статуса юридического лица со связанным лицом любого из участников договора о совместной деятельности, размер вкладов которых в общее имущество составляет 25 и более процентов, связанными будут признаваться такое образование (договор о совместной деятельности) и такое связанное лицо любого из участников такого договора.
Однако понятие "образование без статуса юридического лица" является более широким, чем договор о совместной деятельности. Так, согласно п. 39-2.1.1 новой ст. 39-2 НКУ, к образованиям без статуса юридического лица отнесены, в частности, но не исключительно, партнерства, трасты, фонды и другие учреждения или организации, образованные на основании сделки или закона иностранного государства (территории). Кроме того, к образованиям без статуса юридического лица приравниваются лица-нерезиденты, организационно-правовая форма которых включена в перечень, утвержденный Кабмином (сейчас это постановление № 480 от 04.07.2017 г.), которые в соответствии с персональным законом не являются юридическими лицами.
Учитывая, что изменения по расширению круга связанных лиц вступили в силу 23.05.2020, компаниям важно уже сейчас, для целей 2020 отчетного года, проанализировать свои хозяйственные операции о наличии среди контрагентов этих или других образований без статуса юридического лица.
Новые типы контролируемых операций
Новые правила распространяют контроль за ТЦО также на хозяйственные операции по передаче украинской компанией своих функций вместе с материальными и/или нематериальными активами (или без них), выгодами, рисками и возможностями нерезиденту, в результате чего происходит уменьшение уровня дохода и/или финансового результата налогоплательщика. Такие операции будут контролироваться в случаях, когда во взаимоотношениях между несвязанными лицами соответствующая передача осуществлялась бы с определенной компенсацией, даже если такая операция документально не оформлена и/или не отражена в бухгалтерском учете.
Таким образом, операции по реструктуризации бизнеса украинского налогоплательщика, при которых часть функций передается компании-нерезиденту (например, производитель передает функцию закупки сырья и продажи товаров внутригрупповому торговому хабу, в результате чего доходность производителя уменьшается на маржу трейдера), могут быть оценены контролирующим органом с точки зрения получения и налогообложения компанией надлежащей ей компенсации за потерю потенциальной прибыли.
Дополнительная методология для других типов контролируемых операций
Для контролируемых операций с нематериальными активами и операций по реструктуризации бизнеса, о которых шла речь выше (подпункты "в" и "е" п. 39.2.1.4 НКУ), Законом № 466 предусмотрена возможность использования методологии, которая должна упростить для налогоплательщика и контролирующего органа обоснование соответствия условий таких операций принципу "вытянутой руки".
Так, при отсутствии достоверной информации о сопоставимых неконтролируемых операциях и, как следствие, невозможности применения "стандартных" методов трансфертного ценообразования, определение стоимости нематериальных активов или размера соответствующей компенсации может осуществляться по методике сопоставимой оценки стоимости, основанной на расчете текущей стоимости (дисконтированной стоимости) будущих денежных потоков.
Нормы нового пп. 39.3.10 НКУ указывают, что такой расчет осуществляется в соответствии с национальными или международными стандартами оценки.
Указанная норма является имплементацией рекомендаций Организацией экономического сотрудничества и развития (далее – ОЭСР) по разрешению сложных случаев оценки рыночной стоимости нематериальных активов или компенсации при передаче бизнес-функций, которые нашли свое отражение в обновленном Руководстве ОЭСР по трансфертному ценообразованию для транснациональных компаний и налоговых служб. Учитывая достаточно "скупые" нормы пп. 39.3.10 НКУ по использованию методики сопоставимой оценки стоимости, целесообразно ознакомление и использование рекомендаций ОЭСР, изложенных в секции D.2.6.3 Раздела VI Руководства.
Операции с сырьевыми товарами
Из обновленной редакции ст.39 НКУ изъяты нормы (п. 39.2.1.3) относительно контроля за товарами, имеющими биржевую котировку. В качестве замены им вводится контроль за сырьевыми товарами, перечень которых должен быть утвержден Кабмином. Для контролируемых операций с сырьевыми товарами приоритетным является метод сравнительной неконтролируемой цены, а сравнение цены может проводиться с ценой сопоставимых неконтролируемых операций, фактически осуществленных налогоплательщиком или другими лицами, и/или с котировочными ценами (предыдущая редакция требовала сравнения цены исключительно с биржевыми котировками).
Согласно определению, котировочные цены на сырьевой товар – это цены, полученные на международном рынке товаров, которые включают, в частности, результаты биржевых торгов, цены, полученные из признанных агентств с прозрачной отчетностью по ценам, от статистических агентств или от правительственных агентств по ценообразованию, где такие индексы используются в качестве ориентира (эталона) несвязанными лицами для определения цен в операциях между ними.
В НКУ не предусмотрено официальное утверждение перечня источников информации для сырьевых товаров, однако предусмотрено, что рекомендованный (не исключительный) перечень источников информации для получения котировочных цен будет публиковаться Государственной налоговой службой на ее официальном веб-портале до начала отчетного года.
Налогоплательщики, осуществляющие контролируемые операции с сырьевыми товарами, должны уведомлять контролирующий орган о заключении соответствующего договора (контракта). При условии своевременного направления такого уведомления и при неизменности существенных условий договора (в частности, характеристик и цены товаров, объема, условий поставки и оплаты), сравнение цены контролируемой операции с котировочными ценами будет осуществляться на ближайшую дату к дате ценообразования, согласованной сторонами контракта.
В противном случае, или если условия такого договора не согласуются с фактическим поведением сторон операции и фактическими условиями ее проведения, налоговый орган получает право проводить сравнение цены контролируемой операции с котировочными ценами на дату перехода права собственности либо на дату отгрузки товара согласно товарно-транспортным документам.
Компании, которые во время проведения операций с сырьевыми товарами не будут использовать метод сравнительной неконтролируемой цены, обязаны обосновать в документации ТЦО невозможность его применения или то, что этот метод не является наиболее целесообразным, исходя из фактов и обстоятельств совершения контролируемой сделки. Вместе с этим, налогоплательщик должен указать в документации информацию обо всех лицах, участвовавших в цепочке поставки таких товаров от производителя (поставщика) к первому несвязанному лицу или к первому "нерисковому" нерезиденту (страна регистрации или организационно-правовая форма которого не входит в Перечень № 1045 или Перечень № 480), и указать уровень показателей рентабельности таких лиц.
В случае, если налогоплательщик не представит в документации такой информации, налоговый орган вправе самостоятельно определить уровень цены контролируемой операции по методу сравнительной неконтролируемой цены, используя цены сопоставимых неконтролируемых операций или котировочные цены.
В то же время, новыми нормами НКУ предусмотрена возможность издания Минфином отдельных порядков для установления соответствия условий контролируемых операций с сырьевыми товарами принципа "вытянутой руки". Такие порядки должны быть утверждены до 1 июля текущего года и вступают в силу не ранее, чем с 1 января года, следующего за годом их утверждения. После их утверждения и вступления в силу налогоплательщики и налоговые органы при контроле за соответствующими сырьевыми товарами будут обязаны прежде всего использовать такие порядки.
Указанные нормы является значительным прогрессом по сравнению с предыдущими нормами по контролю за биржевыми товарами, так как устанавливают не такое жесткое налоговое регулирование источников информации и периода для сравнения цен, а также разделяют дату согласования ценообразования в контролируемых операциях с датой перехода права собственности на товары.
Новая отчетность по трансфертному ценообразованию
В национальное законодательство имплементирована трехуровневая модель отчетности по трансфертному ценообразованию, рекомендованная ОЭСР в Действии 13 Плана BEPS, которая состоит из:
- документации по трансфертному ценообразованию;
- глобальной документации по трансфертному ценообразованию (мастер-файл);
- отчета в разрезе стран международной группы компаний.
Кроме того, налогоплательщики, осуществляющие контролируемые операции, будут обязаны информировать контролирующий орган об участии в международной группе компаний.
Для реализации этих норм НКУ вводит новые понятия – международная группа компаний (далее – Группа), материнская компания Группы, уполномоченный участник.
Уведомление об участии в международной группе компаний
Отныне налогоплательщики, которые в отчетном году осуществляли контролируемые операции, вместе с отчетом о контролируемых операциях обязаны подать в Государственную налоговую службу уведомление об участии в Группе. Такое уведомление подается до 1 октября года, следующего за отчетным, в электронном виде по отдельной форме (будет утверждена Минфином).
Уведомление должно содержать следующую информацию:
- данные о материнской компании Группы, в которую входит налогоплательщик ( название, государство резидентства и адрес, регистрационный номер и др.);
- дату окончания финансового года в соответствии с внутренними положениями материнской компании Группы;
- информацию о размере совокупного консолидированного дохода Группы за финансовый год, предшествующий отчетному;
- данные о юридическом лице, уполномоченном на представление отчета в разрезе стран Группы, или информацию о том, что Группа не обязана представлять такой отчет.
Такое сообщение должно быть подано впервые за 2020 отчетный год (не позднее 1 октября 2021 года).
За непредоставление уведомления об участии в Группе или представления в нем недостоверной информации предусмотрен штраф в размере 50 прожиточных минимумов для трудоспособного лица, установленного законом на 1 января налогового (отчетного) года (для 2020 отчетного года это составит 105 100 грн.).
Документация по трансфертному ценообразованию
Кроме существующих требований пп. 39.4.6 НКУ к содержанию документации по ТЦО, компания дополнительно должна указать в ней такую информацию:
- о физических лицах, являющихся конечными бенефициарными собственниками (контроллерами) налогоплательщика;
- про цепочку поставки (создания стоимости) товаров (работ, услуг) в контролируемой операции;
- обоснование экономической причины (деловой цели) в случае приобретения работ (услуг), нематериальных активов или иных предметов хозяйственных операций, отличных от товаров;
- копию аудиторского заключения о бухгалтерской (финансовой) отчетности налогоплательщика за отчетный период, за который подается документация (если его наличие является обязательным для налогоплательщика).
Новеллой является возможность подачи документации по ТЦО не только в бумажном виде, но также и в электронной форме.
Глобальная документация по трансфертному ценообразованию (мастер-файл)
Если налогоплательщик входит в состав международной группы компаний, совокупный консолидированный доход которой за финансовый год, предшествующий отчетному году, равен или превышает эквивалент 50 миллионов евро, он обязан на запрос ГНС предоставить глобальную документацию (мастер-файл).
Запрос на ее предоставление может быть направлен не ранее, чем за двенадцать месяцев и не позднее, чем через тридцать шесть месяцев с даты окончания финансового года, установленного Группой (или не ранее, чем за двенадцать месяцев и не позднее, чем через тридцать шесть месяцев после окончания отчетного календарного года).
Глобальная документация (мастер-файл) должна содержать, в частности, следующую информацию:
- организационную структуру Группы;
- общее описание деятельности Группы, в том числе описание цепочек поставок и создания стоимости крупнейших по показателю выручки Группы пяти товаров (услуг), а также цепочек поставок любых других товаров (услуг), доля которых составляет более 5% выручки Группы за соответствующий финансовый год;
- нематериальные активы, которые используются Группой в своей деятельности, с указанием участников группы, которые владеют такими активами на основании права собственности или иного права (пользования, владения и/или распоряжения) и существенных договоров, связанных с такими активами, заключенных между участниками Группы ;
- финансирование Группы (внутригрупповое и внешнее);
- консолидированную финансовую отчетность Группы за последний финансовый год.
Глобальная документация (мастер-файл) подается на государственном языке в бумажном виде или в электронной форме в течение 90 календарных дней со дня получения запроса.
Согласно Переходным положениям НКУ, первые запросы к налогоплательщикам о предоставлении глобальной документации (мастер-файла) могут быть направлены контролирующим органом в отношении финансового года, который заканчивается в 2021 году.
За непредоставление глобальной документации по ТЦО (мастер-файла) предусмотрен штраф в размере 300 прожиточных минимумов для трудоспособного лица, установленного законом на 1 января налогового (отчетного) года (для 2020 отчетного года это составило бы 630 600 грн).
Отчет в разрезе стран международной группы компаний
Форма и предоставление отчета в разрезе стран международной группы компаний (далее – Межстрановой отчет) является унифицированным стандартом Country-by-Country Reporting, утвержденным ОЭСР и введенным более чем в 82 странах. Указанный стандарт предусматривает, в частности, автоматический обмен Country-by-Country Report между налоговыми администрациями разных стран.
Обязательным условием для возникновения обязанности предоставления Группой этого отчета является объем совокупного консолидированного дохода такой Группы за финансовый год, предшествующий отчетному году, который должен быть равен или превышать эквивалент 750 миллионов евро.
Украинское законодательство, согласно рекомендованному стандарту, устанавливает, что Межстрановой отчет подается украинской компанией Группы исключительно в случаях, определенных пп. 39.4.10 НКУ:
- налогоплательщик является материнской компанией Группы;
- материнская компания Группы уполномочила украинскую компанию на предоставление Межстранового отчета в контролирующий орган;
- в соответствии с требованиями законодательства местонахождения материнской компании Группы, представление такого отчета от такой Группы не требуется, и при этом материнская компания не уполномочила другого участника Группы на представление отчета в другой иностранной юрисдикции;
- между Украиной и иностранным государством, в котором расположена материнская компания Группы, или государством расположения участника этой Группы, уполномоченного на предоставление Межстранового отчета, подписан международный договор, предусматривающий возможность осуществления обмена налоговой информацией, но не вступил в силу порядок обмена отчетами в разрезе стран или имеются факты систематического неисполнения такого порядка (ГНС должна обнародовать перечень таких иностранных юрисдикций на своем официальном веб-портале).
В Межстрановом отчете раскрываются финансовые и экономические показатели (в частности, суммы дохода, прибыли, уплаченных налогов, численность работников, основные виды деятельности) участников международной группы в разрезе каждой юрисдикции, в которой они зарегистрированы или в которой международная группа компаний осуществляет свою деятельность. Форма такого отчета и порядок его заполнения будет утверждены Минфином.
Предполагается, что после присоединения Украины к Мultilateral Сompetent Authority Agreement on the Exchange of Country-by-Country Reports (Многостороннего соглашения об автоматическом обмене межстрановыми отчетами), предоставленные украинскими компаниями отчеты, будут объектом автоматического обмена налоговой и финансовой информацией.
Вместе с тем, НКУ предостерегает, что информация Межстранового отчета, полученного ГНС от налогоплательщика и/или в рамках международного обмена, используется исключительно для целей оценки рисков трансфертного ценообразования и не может быть самостоятельным основанием для проведения корректировки налоговых обязательств плательщика налогов.
С учетом Переходных положений, первое предоставление налогоплательщиками Межстранового отчета может произойти в отношении финансового года, который заканчивается в 2021 году. Однако это произойдет не раньше, чем в том году, в котором Украина присоединится к Многостороннему соглашения об автоматическом обмене такими отчетами.
За нарушения, связанные с предоставлением Межстранового отчета, предусмотрены значительные штрафные санкции. Так, за непредоставление отчета предусмотрен штраф в размере 1000 прожиточных минимумов для трудоспособного лица, установленного законом на 1 января налогового (отчетного) года (в настоящее время это больше 2 млн. грн.). За невключения всей информации в поданный отчет штраф будет составлять 1% от дохода компании, информация о которой не отражена, но не более, чем в размере 1000 прожиточных минимумов. Предоставление в отчете недостоверной информации "обойдется" налогоплательщику в размере 200 прожиточных минимумов.
Разумная экономическая причина (деловая цель) в контролируемых операциях
Налогоплательщики, которые при осуществлении контролируемых операций приобретают у нерезидентов услуги или работы, нематериальные активы или другие предметы хозяйственных операций, отличные от товаров, отныне обязаны обосновать экономическую целесообразность таких операций (экономические выгоды, получаемые в результате их осуществления) и наличие деловой цели приобретения таких работ (услуг), нематериальных активов и т.п.
Соответствующее обоснование должно быть приведено в документации по ТЦО в отношении таких операций.
В то же время в пп. 14.1.231 НКУ обновлено определение разумной экономической причины (деловой цели) и указано, при каких условиях операция, совершенная с нерезидентами, ее не имеет:
- главной целью или одной из главных целей операции и/или ее результатом является неуплата (неполная уплата) суммы налогов и/или уменьшение объема налогооблагаемой прибыли налогоплательщика;
- в сопоставимых условиях компания не была бы готова приобрести (продать) такие работы (услуги), нематериальные активы, другие предметы хозяйственных операций, отличные от товаров, у несвязанных лиц.
Согласно новой финансовой разнице, введенной пп. 140.5.15 НКУ, в случае отсутствия деловой цели при осуществлении операций с нерезидентами финансовый результат налогоплательщика до налогообложения должен быть увеличен на сумму расходов, понесенных во время такой операции. Обязанность доказывания отсутствия деловой цели возложена на контролирующий орган.
Также, согласно пп. 39.5.4 НКУ у налогоплательщика есть возможность самостоятельно произвести корректировку цены контролируемой операции и сумм налоговых обязательств, если условия контролируемых операций не соответствуют разумной экономической причине (деловой цели).
Системный анализ нововведений, связанных с применением концепции разумной экономической причины (деловой цели) при осуществлении контролируемых операций, свидетельствует, что налогоплательщикам необходимо быть готовыми подтверждать наличие деловой цели не только в импортных контролируемых "нетоварных" операциях, поскольку финансовая разница, предусмотренная пп. 140.5.15 НКУ, касается любых операций с нерезидентами.
Налогообложение выплат (доходов нерезидентов), приравниваемых к дивидендам
С 1 января 2021 года во время проведения контролируемых операций с нерезидентами - связанными лицами и/или зарегистрированными в "низконалоговых" юрисдикциях или имеющими "рисковую" организационно-правовую форму, могут возникать "скрытые доходы", которые в соответствии с пп. 14.1.49 НКУ для целей налогообложения будут приравниваться к дивидендам, в частности:
- суммы доходов в виде платежей за ценные бумаги (корпоративные права), которые выплачиваются в пользу нерезидента в контролируемых операциях сверх суммы, которая соответствует принципу "вытянутой руки;
- стоимость товаров (работ, услуг), кроме ценных бумаг и деривативов, приобретаемых у нерезидента в контролируемых операциях, сверх суммы, которая соответствует принципу "вытянутой руки";
- сумма занижения стоимости товаров (работ, услуг), которые реализуются нерезиденту в контролируемых операциях, по сравнению с суммой, которая соответствует принципу "вытянутой руки".
Если налогоплательщик осуществляет в пользу нерезидента "выплату" таких "скрытых доходов", он должен удержать из разницы доходов (стоимости товаров (работ, услуг), не соответствующей принципу "вытянутой руки", налог на доходы нерезидента по ставке в размере 15 процентов (если иная ставка не установлена международным договором,). Такой налог должен быть уплачен до крайней даты предоставления отчета о контролируемых операциях за соответствующий отчетный (налоговый) год, то есть до 1 октября года, следующего за отчетным.
В случае, если доход выплачивается нерезиденту в любой форме, отличной от денежной, или если налог на доходы нерезидента не был удержан из соответствующего дохода при выплате (в том числе из доходов, приравненных НКУ к дивидендам), пп. 141.4.2 НКУ предусмотрен формульный расчет для начисления и уплаты налога.
Учитывая, что начисление и уплата налога со "скрытых доходов", которые приравниваются к дивидендам, скорее всего будет проводиться ретроспективно после проведения контролируемой операции, то чаще всего будет использоваться именно формульный расчет налога, который в итоге дает большую сумму налога, чем прямое начисление по ставке.
Таким образом, если при осуществлении контролируемых операций в случаях, предусмотренных пп. 14.1.49 НКУ, будет установлено, что условия таких операций не соответствуют принципу "вытянутой руки", то кроме доначислений по налогу на прибыль в соответствии с правилами ст. 39 НКУ налогоплательщик должен будет также уплатить налог на доходы нерезидента.
Новые 30%-е корректировки
В дополнение к существующей "импортной" 30% корректировке финрезультата при приобретении товаров (работ, услуг) у нерезидентов, зарегистрированных в "низконалоговых" юрисдикциях или имеющих "рисковую" организационно-правовую форму (пп. 140.5.4 НКУ) с момента вступления в силу Закона № 466 налогоплательщики должны осуществлять аналогичную 30%-ую корректировку также и при осуществлении экспортных операций (пп. 140.5.5-1 НКУ) с такими нерезидентами.
Корректировка на сумму 30 процентов от стоимости реализованных товаров, включая необоротные активы, работы и услуги, должна быть проведена по результатам налогового (отчетного) года. Налогоплательщик может не применять финансовую разницу, если операция является контролируемой согласно ст.39 НКУ или сумма таких доходов подтверждается ним по ценам, определенным по принципу "вытянутой руки", в соответствии с процедурой, установленной ст. 39 НКУ.
С учетом практики применения пп. 140.5.4 НКУ, компаниям следует быть готовыми предоставить обоснование о неприменении данной разницы после представления годовой декларации по налогу на прибыль (по запросу налогового органа) или при проведении плановой документальной проверки за соответствующий отчетный год.
Пропорциональное корректирование
Законом "реанимированы" нормы пп. 39.5.5.2 НКУ относительно возможности проведения пропорциональной корректировки.
Возможность проведения корреляционной корректировки предусмотрена п. 2 ст. 9 Модельной (типовой) налоговой конвенции ОЭСР относительно налогов на доходы и капитал, и она нашла свое отражение почти во всех договорах об избежании двойного налогообложения, заключенных Украиной. Однако почти 6 лет этот инструмент был недоступен украинским компаниям из-за отсутствия соответсвующего национального правового регулирования.
Отныне, если контрагент-нерезидент после проведения контролируемой операции увеличит свои налоговые обязательства, исходя из условий, отвечающих принципу "вытянутой руки", то украинский налогоплательщик может обратиться в налоговый орган для проведения пропорциональной корректировки с целью уменьшения свои налоговых обязательств .
Такая возможность доступна налогоплательщику исключительно в том случае, если:
- контрагент является связанным лицом с украинской компанией;
- имеется действующий международный договор об избежании двойного налогообложения между Украиной и государством контрагента-нерезидента;
- контрагентом-нерезидентом проведена фактическая корректировка своих налоговых обязательств.
Для получения разрешения от контролирующего органа на проведение пропорциональной корректировки налогоплательщик должен обратиться с заявлением, приложив к нему расчет суммы пропорциональной корректировки, другие документы, которые стали основанием для проведения корректировки контрагентом-нерезидентом, и документацию по трансфертному ценообразованию.
Налоговый орган должен рассмотреть заявление в течение 30 рабочих дней и принять одно из следующих решений: согласовать проведение корректировки, полностью или частично отказать, или назначить проверку по вопросам соблюдения налогоплательщиком принципа "вытянутой руки" для изучения оснований для проведения пропорциональной корректировки. В случае назначения проверки окончательное решение принимается по результатам й проведения.
В случае отрицательного рассмотрения заявления налогоплательщика о возможности проведения такой корректировки он может обратиться в Минфин для рассмотрении спорного вопроса уже по процедуре взаимного согласования в соответствии с международными договорами Украины об избежании двойного налогообложения.
Николай Мишин, руководитель группы трансфертного ценообразования KPMG в Украине
