В якому випадку договір будуть перевіряти?
Для початку зазначито, що цивільно-правовий договір (далі - ЦПД) не потребує будь-якої реєстрації чи повідомлення до будь-якого органу. Тому виникає логічне запитання: як ЦПД може потрапити до перевіряючого інспектора Держпраці?
Це може відбутися за наступних обставин:
- підприємство самостійно надало їх під час перевірки інспектором праці;
- підприємство самостійно надало їх після перевірки Держпраці;
- договір потрапив до Держпраці від працівника;
- ці документи було надано іншим перевіряючим органам чи вилучено під час обшуку у кримінальному провадженні.
Крім того, цікавість використання ЦПД у Держпраці може виникнути, якщо інші органи люб'язно поділяться такою інформацією. Зокрема прямий обов'язок закріплений за ПФУ. Інформацію про існуючі ЦПД на підприємстві до Держпраці передає ваше відділення пенсійного фонду якщо з'ясує, що:
- на підприємстві 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах ЦПД;
- між підприємством та фізичною особою більше року виконуються роботи (надаються послуги) за ЦПД.
Таку статистику ПФУ може зробити, після сплати підприємством ЄСВ по кожній фізичній особі, що працює за ЦПД.
Работа на випередження - виправляємо помилки у договорі
Як бачимо, ризик потрапляння ЦПД до інспектора Держпраці існує, він реальний, і це може статися всупереч вашому бажанню. Розумним рішенням буде тут і зараз розібратися з цими договорами та змістом.
|
Ріяко Євген, адвокат, керуючий партнер ЮК RIYAKO&PARTNERS |
1) Коли ЦПД не варто укладати?
Не переходячи до вимог до змісту договору треба наголосити, що ЦПД НЕ ЗАВЖДИ доречно укладати. І це вже позиція не юристів чи Держпраці, це реальна судова практика за останні 4 роки.
Головною відмінністю між трудовим договором та цивільним, є характер виконуваної роботи. Тобто, перед тим, як всюди укладати ЦПД, треба відповісти на одне питання - “Чи можна результат цієї роботи виміряти в одиницях?”, «Одиницями можуть бути кількість виготовленого товару чи кількість годин наданих послуг» тощо.
Наприклад, якщо це швейний цех, то з фізичною особою можна укласти ЦПД, де у предметі договора буде зазначена домовленість про виготовлення певної кількості, наприклад, курток. Чи, наприклад, співробітники кол-центру можуть надавати послуги своєму підприємству на підставі ЦПД про надання послуг. Їх результат праці можна виміряти - це кількість дзвінків та їх тривалість у хвилинах.
З другого боку, якщо підприємство думає, чи укладати нетрудові договори з офіціантами, кухарями, продавцями тощо, краще цього не робити. Результат роботи таких категорій фізосіб важко виміряти у кількісному вимірнику як за товарами, так і за часом.
Наприклад, як домовитись на майбутнє з кухарем про кількість та асортимент страв, які він повинен виготовити? Тому це перше питання, що буде ставити як інспектор праці, так і суддя. Чи взагалі можливо було надавати такі послуги/виготовляти товари за ЦПД?
Додатково перевіряючі звертають увагу на те, чи потребувала така діяльність ліцензування чи спеціальних дозволів. З огляду на судову практику, вже класичним став приклад з охоронцями. Підприємства, що уклали ЦПД на охоронні послуги з фізособами, програли справи у суді. Такі відносини були визнані трудовими. Акцент у цих рішеннях був на тому, що для надання цих послуг потрібна ліцензія, яку має право оформляти охоронне підприємство.
Про те, як оплачувати працю охоронців, які трудяться за графіком «доба через три», читайте в матеріалі сучасного медіа для бухгалтерів «Інтербух» - скористайтеся ТЕСТОВИМ 3-денним доступом.
2) Які вимоги до ЦПД?
Якщо характер роботи дозволяє укласти не трудовий договір, а ЦПД, то принципово, щоб він був якісним.
Звичайно, поняття, що таке добрий договір, а що - ні, відносні. Майже кожний юрист напишить його індивідуально, по різному розставить коми та інше. Однак є важливі пункти, що можуть надати можливість програти у суді.
Чому відразу йде мова про суд? Тому що на практиці інспектори Держпраці будь-який, навіть найкращий договір, будуть сприймати як фейк, і все одно виписують штраф. А якраз у суді цей договір буде головним доказом, який буде вивчатися досить ретельно.
Тож пропонуємо покроково розібратися на прикладі структури стандартного договору.
Загальні вимоги, що будуть стосуватися всього договору:
- по-перше, це необхідність посилання лише на норми ЦКУ. Посилання на КЗпП у тексті ЦПД категорично не повинно бути;
- по-друге, сторонами договору є Замовник та Виконавець, а не Роботодавець і Працівник!
Щодо структури ЦПД звертаємо увагу на наступні нюанси.
1. Предмет договору
Найчастіше цей пункт договору містить наступне формулювання “ВИКОНАВЕЦЬ зобов'язується надати ЗАМОВНИКУ послуги (виконати роботу) в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а ЗАМОВНИК зобов'язується прийняти та оплатити надані послуги (роботи).” Теж формулювання застосовується і до виготовлення товарів.
Рекомендуємо підписувати основний договір з таким формулюванням у предметі. А додатковими угодами кожного разу узгоджувати кількість необхідних послуг/товарів та їх вартість.
Також, частіше у цьому розділі вказується наступна домовленість “ВИКОНАВЕЦЬ не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, а сам організовує процес надання послуг (виконання робіт).” З юридичної точки зору, це необов'язкова фраза. Виконавець за ЦПД по закону повинен самостійно організувати свою роботу. Про це додатково зазначають у договорі для “перестрахування”. Однак, якщо у договорі заблукає формулювання про те, що він підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку замовника, зокрема визначення, що робочі дні з 8:00 до 17:00 тощо, тоді це провал, та майже стовідсотково негативний результат у суді.
2. Умови надання послуг
У цій частині договору, крім специфічних до конкретної ситуації положень, завжди вказується чи є право передоручати роботу іншим виконавцям та чи є можливість виконувати договір за місцем знаходження підприємства та на їх обладнанні. Ці пункти є важливими.
Є різні формулювання, однак суть залишається правильною. “ВИКОНАВЕЦЬ має право надавати послуги, виконувати роботу, безпосередньо за місцем здійснення ЗАМОВНИКОМ діяльності” або “ЗАМОВНИК створює для ВИКОНАВЦЯ відповідні умови надання послуг, забезпечує його необхідним приміщенням та майном, які підлягають звільненню та поверненню після закінчення строку дії цього Договору”. У разі відсутності такого пункту у договорі майже неможливо довести, чому фізична особа знаходиться на підприємстві на виконанні робіт.
Щодо іншого формулювання, то воно більш класичне - “ВИКОНАВЕЦЬ вправі залучати третіх осіб для якісного та своєчасного надання послуг (виконання робіт). Послуги (роботу) зазначених фахівців ВИКОНАВЕЦЬ оплачує за власний рахунок, згідно з домовленістю з даними особами”. По суті ця норма ніколи не працює. Однак вона потрібна з огляду на те, що ми повинні всіх впевнити, що це реальні договірні відносини і сторони про все в договорі домовились.
Додатково, як на підтвердження та наголос на те, що фізична особа на підприємстві знаходиться на власний розсуд і відношення до підприємства не має, додають наступні пункти:
- “ВИКОНАВЕЦЬ здійснює на власний розсуд заходи з охорони праці під час надання послуг, виконання робіт”;
- “ВИКОНАВЕЦЬ під час надання послуг самостійно слідкує за дотриманням норм з техніки безпеки, санітарно-епідеміологічних норм”;
- “ВИКОНАВЕЦЬ, під час надання послуг, не має права користуватися наданим йому приміщенням та майном не за цільовим призначенням надання ЗАМОВНИКУ послуг згідно з цим Договором”.
3. Права та обов'язки
Цей розділ не потрібно робити об'ємним. Достатньо вказати, що Виконавець зобов'язаний виконати роботу, інформувати про виконання Замовника та має право на прийняття роботи та її оплату. Та дзеркальні положення для Замовника - має право вимагати виконати роботу, отримувати інформацію про хід її виконання та зобов'язаний прийняти та оплатити її.
На практиці зустрічаються помилки і у цій частині. За ЦПД замовник не має права надати обов'язкові для виконання Виконавцем вказівки чи доручення. Якщо буде вказано зворотнє - є ризик визнати такий договір трудовим.
Теж стосується і прав виконавця на “відпустку”, ”відрядження” та “звільнення”.
4. Ціна та порядок оплати послуг
Бажано, щоб зі змісту договору була зрозуміла загальна вартість договору. Формулювання допустимі наступні “Орієнтовна ціна даного Договору становить ____________ грн. та визначається як сума вартості послуг, що встановлена у кожному конкретному випадку у відповідних Додаткових угодах до даного Договору” або “Загальна вартість послуг, наданих згідно з цим Договором, складається з сум, вказаних у відповідних Технічних завданнях, погоджених з ВИКОНАВЦЕМ, та визначається СТОРОНАМИ на підставі Актів прийому наданих послуг”.
Крім того, є пункти-табу, що не повинні бути зазначені у договорі. До них належить прив'язка до періодичності виплат. Потрібно завжди пам'ятати, що за своєю суттю ви начебто наймаєте сторонню людину здійснити певну роботу. Тому оплата буде здійснюватися виключно з прив'язкою до стадії виконання роботи/виготовлення товарів, а не до часових проміжків та системності. Наприклад, оплата повинна бути здійснена Замовником протягом 10 днів з моменту підписання акту виконанних робіт/наданих послуг. Також необхідно забути в ЦПД про прив'язку до мінімальної заробітної плати, фонду оплати праці, авансу тощо.
5. Умови приймання-передачі наданих послуг (чи товарів)
Щоб зміцнити дух справжності та реальності договірних відносин, бажано детально узгодити порядок обміну та підписання актів, ситуації відмови у підписанні акту та рекламації.
Зробити помилку у цьому розділі неможливо. Але помилкою буде сама відсутність такого розділу та підписаних актів приймання-передачі товарів/послуг.
6. Строк/Термін дії договору
Заповнювати ці положення потрібно стандартно, як з реальним контрагентом. Наприклад: “Даний договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до ______ року. Якщо за один місяць до закінчення строку дії цього Договору жодна зі СТОРІН письмово не вимагала його розірвання, договір вважається пролонгованим на один рік”.
На практиці бухгалтери роблять навпаки. Укладають на кожний період (на 2-3 місяці) кожного разу окремий договір. З одного боку у цьому є сенс, якщо така фізособа буде небалакучою та підтверджень, що раніше вже тривалий час працювала, немає. Тоді несподівано під час перевірки старі договори “зникають”, а залишається лише останній.
Однак, шкоди від такого підходу може бути більше, ніж користі. Якщо всі ці “разові” договори попадуть до перевіряючого, в нього буде більше шансів у суді відстояти позицію, що це трудові відносини. Якщо суд визнає ці договори дійсними, без ознак трудових відносини, фізичну особу можуть притягнути до адміністративної відповідальності за ст. 164 КУпАП та накласти штраф до 17000 грн за зайняття підприємницькою діяльністю без реєстрації.
7. Інші домовленості у договорі
Також у договорі може бути набагато більше положень. Зокрема “Відповідальність сторін та вирішення спорів”, “Конфіденційність, право інтелектуальної власності та конкуренція”, “Доповнення та зміни до договору” та інші. Однак вони не впливають на можливість визнати такий договір приховним трудовим договором. Наявність цих пунктів та їх кількість будуть тільки плюсом, бо вони будуть підтверджувати, що сторони серйозно та ретельно відносились до укладання договору, та він не формальний.
8. Додатки до договору та Акти
У додатках, в яких узгоджується замовлення товарів/робіт (заявки, технічні завдання, додаткові угоди тощо), обов'язково повинні бути визначені кількісні показники. Майже неможливо буде довести, що це справді відносини за ЦПД, якщо у додаткових угодах лише загальні фрази без конкретного визначення замовлення. Нагадаємо, що це повинні бути, наприклад, кількість виготовлених курток чи здійснених телефонних дзвінків тощо.
Такі ж вимоги щодо деталізації наданих робіт чи виготовлених товарів ставляться і до заповнення Актів.
Що робити, якщо до Держпраці потрапили неякісні договори?
Така ситуація може трапитися, якщо під час перевірки хтось недосвідчений відразу надав усі документи на перевірку. Але цю помилку можна виправити. Поділимося лайфхаком. У вас завжди є можливість укласти додаткову угоду та викласти договір у іншій редакції, де виправити всі помилки. Після цього офіційно надати до Держпраці навздогін до наданих первісних договорів. Цей варіант можливий, якщо, звісно, з фізичною особою нормальні відносини та не сам він написав скарги до Держпраці.
Як після початку перевірки можна все зіпсувати?
Після початку перевірки, крім отримання ЦПД, перевіряючий інспектор буде збирати інші необхідні документи та отримувати пояснення від керівника та працівників.
Класичною помилкою для підприємств, де частина працівників знаходиться на умовах трудового договору, а інша трудиться на підставі ЦПД, є “згадування” у трудових документах про всіх співробітників. Що мається на увазі? Під час ознайомлення з наданими документами, інспектор Держпраці з'ясовує, що “цивільні” працівники разом зі штатними розписувалися у табелі використання робочого часу, під підпис ознайомлюватися з кадровими і іншими обов'язковими наказами. Така недбалість однозначно призведе до штрафів за непрацевлаштованих офіційно працівників. Лише якісного ЦПД не достатньо для того, щоб закрити це питання. Тут потрібен комплексний підхід. Потрібно слідкувати, щоб фізособа, що найнята за ЦПД, не підписувала на підприємстві жодні документи, крім власне свого договору та додатків. А бухгалтер, у свою чергу правильно подавав звіти по ЄСВ.
Крім того, як для Держпраці, податківців, так і для суду, є важливим, чи сплачено податки та збори. Відповідно до ПКУ у цих відносинах підприємство буде виступати податковим агентом. Несплата податків сама по собі не може бути єдиною достатньою підставою для визнання відносин трудовими, але це буде серйозним козирем разом з іншими доказами проти позиції підприємства у суді. Однак є одна порада, яка може вам знадобиться. Податкові зобов'язання виникають лише після сплати по договору. В свою чергу оплата по договору відбувається після узгодження та підписання актів виконанних робіт. Тому можна чи затягнути з підписанням актів, чи встановити тривалий період після підписання актів, під час якого необхідно сплатити винагороду виконавцю.
Наступною проблемою під час перевірки є те, що будуть казати керівник та команда. Єдиною вимогою від всіх юристів є фраза “Я не буду давати жодні пояснення без свого юриста/адвоката”. Це ж так легко запитати та виконати. Однак на практиці так не відбувається. Залякані раптовістю перевірки фізособи та співробітники починають казати багато “непотрібного”. Як свідчить практика, Держпраці неррідко проводять інспекційні відвідування з відеофіксацією. А потім це відео уважно проглядають у суді під час оскарження штрафів. Можно подати ідеальні документи, сплатити всі податки, а на відео фізособа каже, що приходить на роботу на дев'яту, Іван Миколайович у нас головний, та кожного 15 числа аванс… чи щось подібне. І все, шансів виграти справу немає.
Нагадаємо, що цьогоріч порядок контролю за додержанням законодавства про працю знову оновили. Детально про це читайте в матеріалі видання БУХГАЛТЕР&ЗАКОН. Для отримання доступу до професійної аналітики видання БУХГАЛТЕР&ЗАКОН, інших документів та інструментів інформаційно-правової системи ЛІГА:ЗАКОН поспішіть скористатися ТЕСТОВИМ доступом та оцініть зручність і швидкість пошуку необхідних вам матеріалів.
Оптимістичні висновки
Наприкінці потрібно надати трохи оптимістичної інформації. Остаточне рішення буде приймати суд. В суді свої правила гри. Іноді правильно використовуючи специфіку судового процесу та добру версію подій можливо виграти справу. Наприклад, ситуація, коли у підприємства все добре з документами, але на відеозаписі співробітники сказали зайвого. З одного боку адвокат може добре підготуватися до виступу у суді тих бідолаг, що були у кадрі. Бо суд бере до уваги показання свідків, які надаються безпосередньо у судовому засіданні. А з іншого боку можна поставити під сумнів відеозапис. Лише через експертизу можна встановити, чи були технічні втручання у відеозапис, хто зображений, що говорить на відео, та інші питання. І може виникнути така ситуація, коли на відео все чітко зрозуміло, але суд не має права приймати такий доказ.
Крім того суд все частіше почав ставати на бік работодавців/замовників. Формулювання, до якого зводиться багатосторінкове судове рішення, є наступними: “Органи Держпраці не наділені повноваженнями тлумачити договір між сторонами. Зобов'язати підприємство та фізичну особу укласти трудовий договір, коли між ними фактично існують відносини іншого характеру, або ж визнати існуючий між ними договір недійсним, не входить до компетенції органів Держпраці”.
Більш ніж 70 млн судових рішень можна знайти у системі VERDICTUM. Бажаєте отримати тестовий доступ до системи VERDICTUM - тисніть сюди.
Ріяко Євген,
адвокат, керуючий партнер ЮК RIYAKO&PARTNERS
