Відкриття кальянного закладу: організаційні питання

Куріння кальяну має попит у клієнтів. Зазвичай такі послуги надають кальян-бари, хоча останнім часом покурити можна й просто на вулиці. У цій статті ми розглянемо, наскільки законне це захоплення та як його регламентовано в законодавчому полі.

Як класифікують засоби для куріння в кальянах

Щоб зрозуміти, які обмеження діють щодо куріння кальяну, треба з'ясувати, що за продукти при цьому використовують. Умовно їх можна поділити на 2 групи:

1) тютюн для кальяну: класифіковано за кодом 2403 11 00 00 УКТ ЗЕД. Згідно з Поясненням № 401 у підпозиції 240311 термін "тютюн для кальяну" означає тютюн, призначений для куріння за допомогою кальяну, що складається з суміші тютюну й гліцерину, із вмістом або без вмісту ароматичних масел та екстрактів, меляси чи цукру, який має або не має фруктового аромату. Однак продукти, що не містять тютюну й призначені для куріння за допомогою кальяну, вилучено з цієї підпозиції;

2) продукт для куріння: складається повністю із замінників тютюну та речовин, відмінних від тютюну. Зазначений продукт внесено до позиції 2403 99 90 УКТ ЗЕД.

Зверніть увагу: обидва різновиди входять у поняття тютюнових виробів згідно з Законом № 2899. Тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання або жування (ст. 1 Закону № 2899, ст. 1 Закону № 481). Замінники тютюну - засоби, що не містять тютюну, але відповідають йому в частині дії на здоров'я людини (ст. 1 Закону № 2899). Тобто продукти для куріння в кальяні, що не містять тютюну, належать до замінників тютюну та в їхньому складі класифікуються як тютюнові вироби.

Доходимо важливого висновку: на всі види наповнювачів для кальяну діють заборони Закону № 2899. Крім того, для реалізації кожного з наведених продуктів доведеться одержати ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами (ст. 15 Закону № 481). На це звертають увагу й податківці в роз'ясненні з розділу 115.03 модуля БАЗА ПОДАТКОВИХ ЗНАНЬ.

Плата за роздрібну торгівлю тютюновими виробами на кожне місце торгівлі становить 2000 грн, а на території сіл і селищ, за винятком міст, що знаходяться у межах території міст, - 250 грн.

Причому стверджувати, що суб'єкт господарювання просто надає послуги з куріння кальяну, не продаючи при цьому тютюнові вироби, не вийде. Оскільки тютюновий виріб є головним інгредієнтом такої послуги, контролюючі органі інтерпретують зазначену операцію саме як продаж тютюнових виробів (роз'яснення з розділу 115.03 і роз'яснення з розділу 116.02 модуля БАЗА ПОДАТКОВИХ ЗНАНЬ). З цим погоджуються й суди (див., наприклад, постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12.03.2018 г. у справі № 804/5225/17).

За роздрібну торгівлю тютюновими виробами без ліцензій накладають штраф у розмірі 200 % від вартості отриманої партії товару, але не менше ніж 17000 грн (ст. 17 Закону № 481).

Заборона на куріння кальяну

Суб'єкту господарювання, який вирішив відкрити кальянний заклад, варто звернути увагу на встановлену Законом № 2899 заборону на куріння кальяну в певних місцях. Зокрема, згідно зі ст. 13 Закону № 2899 не дозволено куріння тютюнових виробів, а також електронних сигарет і кальянів:

1) у ліфтах і таксофонах;

2) у приміщеннях і на території закладів охорони здоров'я;

3) у приміщеннях і на території навчальних закладів;

4) на дитячих майданчиках;

5) у приміщеннях і на території спортивних та фізкультурно-оздоровчих споруд і закладів фізичної культури й спорту;

6) у під'їздах житлових будинків;

7) у підземних переходах;

8) у транспорті загального користування, який використовують для перевезення пасажирів;

9) у приміщеннях закладів ресторанного господарства;

10) у приміщеннях об'єктів культурного призначення;

11) у приміщеннях органів державної влади та органів місцевого самоврядування, інших державних установ;

12) на стаціонарно обладнаних зупинках маршрутних транспортних засобів.

Заборонено куріння тютюнових виробів (крім спеціально відведених для цього місць):

1) у приміщеннях підприємств, установ та організацій усіх форм власності;

2) у приміщеннях готелів та аналогічних місць розміщення громадян;

3) у приміщеннях гуртожитків;

4) в аеропортах і на вокзалах.

У місцях і закладах, де куріння заборонено, треба розмістити наочну інформацію, що складається з графічного знака про заборону куріння й тексту такого змісту: "Куріння заборонено!".

Згідно з ч. 7 ст. 13 Закону № 2899 власник, уповноважені ним особи або орендарі відповідних споруд чи окремих приміщень зобов'язані відвести спеціальні місця для куріння, сумарна площа яких не повинна перевищувати 10 % загальної площі відповідної споруди або приміщення, обладнані витяжною вентиляцією або іншими засобами для видалення тютюнового диму, а також розмістити інформацію, передбачену ч. 5 ст. 13 Закону № 2899.

Тобто в спеціально відведених для куріння місцях розміщують наочну інформацію, що складається з відповідного графічного знака й тексту такого змісту: "Місце для куріння. Куріння шкодить вашому здоров'ю!".

І тут є нюанс. У п. 3.10 Правил № 219 вказано, що в закладах (підприємствах) ресторанного господарства (незалежно від типу й класу) для осіб, які не курять, виділяють не менше ніж половину площі громадських місць таких закладів, розміщеної так, щоб тютюновий дим туди не поширювався. На території для осіб, які не курять, персоналу й споживачам заборонено куріння будь-яких тютюнових виробів, а також розміщення попільниць. У разі відведення суб'єктом господарської діяльності спеціальних місць для куріння їх має бути обладнано витяжною вентиляцією або іншими засобами для видалення тютюнового диму. У куточку споживача треба розмістити наочну інформацію про розташування таких місць і про шкоду для здоров'я людину, яку наносить куріння тютюнових виробів.

Як бачимо, між нормами ч. 7 ст. 13 Закону № 2899 і п. 3.10 Правил № 219 є певне протиріччя: відповідно до першого документа площа для курців не повинна перевищувати 10 %, а другий "методом від зворотного" допускає використання для зазначених цілей половини площі закладу ресторанного господарства. Уважаємо, що в цій ситуації пріоритет мають норми Закону № 2899 як спеціального документа, ухваленого пізніше, який має вищу юридичну чинність. Суди в суперечливих питаннях також віддають перевагу нормам Закону № 2899 (див., наприклад, ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 06.10.2016 р. у справі № 808/1148/16).

Отже, місце, відведене для куріння кальяну, не має перевищувати 10 % площі відповідної споруди, зокрема літнього майданчика.

За порушення цієї заборони передбачено солідні штрафи: за куріння в приміщеннях закладів ресторанного господарства штраф становить від 1000 до 10000 грн (ст. 20 Закону № 2899). Перевірками займаються представники Державної служби України з питань безпеки харчових продуктів та захисту споживачів.

"Найнезручніша" заборона щодо куріння кальяну пов'язана з курінням у приміщеннях закладів ресторанного господарства. Головна проблема полягає в тому, що куріння заборонено саме в приміщеннях. Із цього робимо висновок, що поза приміщеннями закладів ресторанного господарства курити кальян можна.

Що ж належить до приміщень закладів ресторанного господарства?

У п. 2 Нацстандарту № 2 приміщення визначено як частину внутрішнього об'єму будівлі, обмежену будівельними елементами, з можливістю входу й виходу.

У свою чергу заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця в сфері ресторанного господарства, що здійснює виробничо-торговельну діяльність: провадить і (або) доготовляє, продає й організовує споживання продукції власного виробництва й закупних товарів, може влаштовувати дозвілля споживачів (п. 1.3 Правил № 219).

Виходить, що кальян не можна курити у внутрішніх приміщеннях закладу ресторанного господарства. Тож на практиці куріння кальяну зазвичай організовують на літніх майданчиках. Правомірність цих дій підтверджують і суди (див., наприклад, ухвалу Колегії суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Сумської області від 30.03.2016 р. у справі № 591/5791/15-ц).

Водночас треба бути готовим до того, що доведеться пред'явити технічну документацію, яка підтверджує "самостійний" статус літнього майданчика та її невходження до складу закладу ресторанного господарства (паспорт прив'язки, довідку про функціональне призначення) (див. про це статтю "Виїзна торгівля: особливості організації").

Визначення терміна "літній майданчик" зараз міститься в місцевих нормативних документах. Наприклад:

"...відкритий (літній) майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства (далі - відкритий (літній) майданчик) - різновид майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, місце для надання послуг з харчування біля стаціонарного (капітального) закладу ресторанного господарства на відкритому повітрі (під тентами, на верандах, у павільйонах легкого типу), що діє щорічно з 01 травня до 31 жовтня відповідного року".

(Порядок № 2027)

Питання, пов'язані з літніми майданчиками, докладно розглянуто в статті "Літні майданчики закладів ресторанного господарства: як організувати роботу".

Певні суб'єкти господарювання почали надавати послуги з куріння кальяну просто на вулиці. З одного боку, заборони Закону № 2899 нібито не діють на такі операції, але, з іншого боку, у зазначеному випадку відбувається порушення норм інших законодавчих актів, які регулюють, зокрема, застосування реєстраторів розрахункових операцій (РРО).

Продаж кальяну: РРО обов'язковий

Треба врахувати, що тютюн для кальяну та продукт для куріння в кальянах є підакцизними товарами. Обидва класифіковано в групі 2403 УКТ ЗЕД (див. пп. 215.3.2 ПКУ).

Отже, суб'єкти господарювання, які бажають надавати послуги з куріння кальяну (юридичні особи й фізичні особи - підприємці), не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп, адже таким особам згідно з пп. 3 пп. 291.5.1 ПКУ заборонено продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів у ємностях до 20 л і діяльності фізичних осіб, пов'язаної з роздрібним продажем пива та столових вин).

Відповідно, такі суб'єкти господарювання не можуть скористатися преференціями, призначеними для фізичних осіб - підприємців, платників єдиного податку першої - третьої груп щодо можливості незастосування РРО (п. 6 ст. 9 Закону № 265/95, п. 296.10 ПКУ).

За загальними правилами суб'єкти господарювання під час здійснення розрахункових операцій у готівковій та/або безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) у разі продажу товарів (надання послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (послуги) через зареєстровані, опломбовані в установленому порядку й переведені в фіскальний режим роботи РРО з роздрукуванням відповідних розрахункових документів (ст. 3 Закону № 265/95).

У ситуації, коли куріння кальяну відбувається на літньому майданчику закладу ресторанного господарства, є два варіанти використання РРО.

Варіант 1. Господарською одиницею є заклад ресторанного господарства (ресторан, бар, кафе тощо), а розрахунки проводять в одному з його залів, де раніше встановлено РРО. Тобто офіціант бере готівку або платіжну картку в клієнта на літньому майданчику, потім іде в "стаціонарний" заклад і пробиває там чек РРО. У цьому випадку додатковий РРО не реєструють. Однак судова практика свідчить про те, що зазначений спосіб проведення розрахунків органи контролю не сприймають і нараховують штрафні санкції за куріння кальяну в неналежному місці (див. ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07.10.2014 г. у справі № 808/8491/13-а).

Результат у цьому випадку залежить від того, наскільки переконливо суб'єкту господарювання вдасться довести: факт проведення оплати через РРО в приміщенні закладу ресторанного господарства не свідчить про те, що куріння буде відбувається там само. У таких випадках під час вирішення спорів використовують факти фотофіксації, покази свідків.

Варіант 2. Розрахунки за послуги з куріння кальяну проводять безпосередньо на літньому майданчику, який вважають окремою господарською одиницею. У цьому випадку на ньому необхідно зареєструвати окремий РРО. З позиції накладення штрафних санкцій за неправомірне куріння кальяну такий варіант є безпечнішим, але водночас витратнішим і більш клопітким.

Так, для реєстрації РРО суб'єкт господарювання подає в контролюючий орган (п. 4 гл. 2 розд. II Порядку РРО № 547):

- заяву про реєстрацію РРО за формою № 1-РРО;

- копію документа, який підтверджує факт придбання або безкоштовного одержання РРО у власність, іншого документа, що засвідчує право власності чи користування РРО;

- копію документа на право власності або іншого документа, який дає право на розміщення господарської одиниці, де будуть використовувати РРО;

- копію паспорта (формуляра) РРО та копію паспорта модема (у разі застосування зовнішнього модема);

- копію договору суб'єкта господарювання з центру сервісного обслуговування про технічне обслуговування та ремонт РРО.

Уповноважена особа суб'єкта господарювання може зареєструвати РРО за наявності документа, який засвідчує особистість, і належним чином оформленої довіреності на проведення реєстрації РРО.

Орган контролю за місцем реєстрації РРО вносить у реєстраційне посвідчення запис про назву та адресу господарської одиниці, де використовують РРО, а також найменування контролюючого органа за адресою відповідної господарської одиниці й дату початку обліку РРО в органі (п. 15 гл. 2 розд. II Порядку РРО № 547).

РРО можна застосовувати тільки в тій господарській одиниці, яку зазначено в реєстраційному посвідченні (п. 3 розд. III Порядку РРО № 547). У зв'язку з цим для реєстрації РРО необхідно мати господарську одиницю.

До того ж згідно з п. 3 Правил № 218 роздрібну торгівлю тютюновими виробами здійснюють через спеціалізовані підприємства, у тому числі фірмові, відділи (секції) підприємств із універсальним асортиментом продовольчих і непродовольчих товарів, магазини "Товари повсякденного попиту" системи споживчої кооперації, стаціонарні пункти дрібнороздрібної торговельної мережі, підприємства громадського харчування (зараз - закладу ресторанного господарства).

РРО доведеться також внести в ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями / тютюновими виробами й доплатити відповідну плату за додаткове місце торгівлі (ст. 15 Закону № 481).

Враховуючи викладене, надавати послуги з куріння кальяну просто на вулиці неправомірно.

Інші особливості

Максимальні роздрібні ціни. Оскільки продукти, які використовують для куріння в кальянах, класифіковано в групі 2403 УКТ ЗЕД, до них не застосовують адвалорні ставки розрахунку акцизного податку. Вони діють тільки щодо тютюнових виробів під кодами 2402 20 90 10 "Сигарети без фільтра, цигарки" і 2402 20 90 20 "Сигарети з фільтром" (пп. 215.3.21 НКУ).

Тому щодо таких продуктів не потрібно дотримуватися максимальних роздрібних цін, які іноді наносять на упаковку, хоча на практиці контролери необґрунтовано цього вимагають (див. рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.05.2018 р. у справі № 826/17654/17).

Марка акцизного збору обов'язково повинна бути на пачці тютюнового виробу (ст. 226 ПКУ), інакше в суб'єкта господарювання виникнуть неприємності (див. постанови Колегії суддіі Київського апеляційного адміністративного суду від 31.05.2018 р. у справі № 826/10769/17, Верховного Суду від 21.02.2018 р. у справі № 810/2196/17, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18.05.2017 р. у справі № 825/486/17, постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 31.01.2018 р. у справі № 876/8068/17).

Зокрема, за зберігання, транспортування та реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку накладають штраф у розмірі 200 % вартості товару, але не менше ніж 17000 грн (ст. 17 Закону № 481). А для посадових осіб згідно зі ст. 1645 КУпАП за ці самі дії передбачено адміністративний штраф від 50 до 200 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян (від 850 до 3400 грн) з конфіскацією відповідних алкогольних напоїв або тютюнових виробів.

Джерело: БУХГАЛТЕР&ЗАКОН